第二,宽严相济刑事政策的司法转化 我国的宽严相济刑事政策是作为刑事司法政策被制定的。
但其撰写的"法官后语"为何还会"节外生枝"?其为何还会"客串他角儿"?更重要的,其中有些法官似乎认为,司法文本及法官职责本身不应自我局限,文本及职责的内在要求本身即应展示丰富性。〔美〕理查德·A·波斯纳:《法律与文学》(增订版),李国庆译, 中国政法大学出版社 2002 年版,第 366 页。
问题是, 卷入司法实践的被司法者,及特定条件下殊为关心司法实践的司法 关注者,怎样感受、期待、设想判决书功能?其是否完全受制于法律人的理念? 当法治意识形态逐步扩展并"被信仰"时,这类被司法者及司法关注者似乎易追 随法律人,遵从上述界定,及顺应社会惯习,但考察实际,情形或许并非如此。[80] 注释: [1]"法官后语"如何在当代中国法院开始、发展,参见周道鸾:《情与法的交融--裁判文书改革的新的尝试》,载《法律适用》2002 年第7 期,第 32 页。[43]既是法学家又为重要法官的、且侧重司法心理学研究的弗兰克(Jerome Frank)曾说,不少当事人"在诉讼中渴望为自己内心的焦虑寻求抚慰"。法官角色寓意国家象征,而公权力的运用是其角色的具体发挥,"法官后语"只能使法官角色发生错位。第一,司法中秉持"同情式理解"的主体自觉和责任担当,与现为人熟知的 带有解放区马锡五传统印记的"群众路线""审判为民"的政法司法理念,存在 相似。
其实,从社会角色认同的角度看,某些情境中,人们对"社会角色"本位的 认定自然会发生移动,并不"墨守成规"。故需求互动的概念,仅表明某一实践如"法官后语"或其他"附带"何以存在。可觉察,法律裁判正式内容对被司法者的道德思想和预期会产生影响,也可能唤醒被司法者的伦理自觉,但这有时可能较有限,通常亦微弱。
如许多研究文献已揭示的,过去及现在判决书的内容及表达即为多样,如判决书在中国古代,便存在伦理"劝解"内容,[44]或包含文学化的叙事内容,[45]遣词造句颇为用心,不局限于纠纷实质内容的判断。法官调解的效 用,背后不免同样衬托着"自上而下"的官方权力的威严。当然能指出,对法官而言,财产的解决已足够,但法官尝试在亲情失败中弥补修复,亦可视为接近情理,毕竟亲情失败对财产少分一方更是无情打击,对多分一方亦未必全无感伤,此时,伦理关怀一般不会被视为画蛇添足。这些普适原理,可以甚至有必要校正现实,或支撑现实。
在此,法官的理性裁断形象完全可能获得有力 巩固。[41]当然,又如我们直觉所知,在某些--或许相当一些--诉讼环境,需求互动并不存在,故此实践缺席理所当然。
[3]有学者已提出,定义司法时,应注意被司法者视角。[72]小鹏:《"法官寄语"滋润了我荒芜的心田》,载《人民法院报》2010 年 6 月 9 日,第 1 版。[23]当事人易接受的例子:河南许昌市襄城县法院试行"法官后语"8 个月,在 20 份判决书后附设,无一例上诉或申诉。其次要提到,本文以中国基层司法"法官后语"为主线,是因为,"法官后语"不仅引起了广泛争论,具有实践的生命力,以后可能继续演进,更重要的,其在今天形成了一个深入洞察宏大司法问题的适恰窗口。
[65] 但更明显的、 也更重要的其他扩展性功能的例子,可能在于有的社会一般阅 读者,正像我们日常实践殊为熟悉的,可从判决书中体会司法公正、深受教育或 "被普法",犹如最高人民法院希望并主张的,"使裁判文书成为向社会公众展 示司法公正的载体,进行法制教育的生动教材"。故"法官后语"会冲淡判决书的权威性,并减弱法律效力的社会感受。此外,判决仅是说明为何不能离婚的法律根据和最后决断,但现实结果,常是当事者对判决产生陌生感、疏远甚至抗拒。福建厦门市海沧区法院郭静法官就自己撰写的"法官后语"说:"法官也有才华,也有思想、有激情和情感,也有一颗火热的心"。
此亦为需求互动中的另一元素。中国古代撰写判决书时,显然因没有现在判决书概念及定义,或制度上的具体规定,而呈现另类的样式,甚至不拘一格
如此,限制了法官角色理论的理解空间,及其中隐含的社会需求问题,进而限制了关于判决书及其"附带"的更富想象力的理解空间。如当事人身份的某些基本信息, 像住址、 性别、 职业,其与实质性的法律确认及判决结果,依目前一般感觉,有时显然没有逻辑 的必然联系,删除未尝不可。
刘星:《走向什么司法模行--"宋鱼水经验"的理论分析》,载《法律和社会科学》(第二卷),法律出版社 2007 年版,第 98 -99 页。需求互动的概念,不仅可揭示"法官后语"的真实逻辑,更广泛看,可揭示其他判决书"附带"如"法条附设"、"权利告知"、"法官不同意见"的缘由。在此背景下,相关争论变得更富吸引力且有建设性。法官角色是否可以、能够丰富,不是自断、自决的问题,亦非能自我 肯定价值或贬抑,其依然取决于本文反复强调的主体之间"相互性"的概念。风雨同舟二十载,苦尽甘来待发展。另见杨宝杰:《新沂"法官寄语"感动失足少年》,载《人民法院报》2008 年 7 月 8 日,第 2 版。
就有时随附"法官后语"的一审判决书而言,若仔细考察阅读期待,则其阅 读者,除原被告或公诉人、被告人,便包括了相关近亲属。偶尔内置的例子,参见建法、张璐:《"法官后语"令判决书温情脉脉》,载《南京日报》2005 年 9 月 20 日,第 B04版。
通过微观司法需求互动和宏观社会需求互动的 概念,以判决书"附带",特别是"法官后语"为平台,本文思路逐渐走向"多 边协议"的目标,即对司法理念展开思想的社会合作,而非默认、默许法律人特 别是法学家的单边垄断(但如前文所述,他们的作用当然重要)。望善待古稀老人的殷殷期盼,扶老以颐享天年。
但本文不意在实证研究,如调查、统计、分类,或试图挖掘新的材料,以证明实然命题。现代中国法律人对判决书及其"附带"的"约定",不过是历史多样化的一种,其的确曾存在,且日后也许再延续,但不可能是唯一。
[31]参见王亚明:《"法官后语"与判决的人性化》,载《法制日报》2003 年 2 月 13 日,第 10 版。当有人说, "司法不是无情物, 在客观理性的逻辑推理后面, 体现了对社会福祉的深切关怀"。当然,判决书撰写的演化历史并非单向,而是多向甚至逆向。但首先要提到,尝试推进,不在于就判决书及其"附带"、判决书功能、法官角色等问题而言,本文试图论证一切是历史滑动的,没有大体一致的关于定义或限定的社会理解,这种论证,对法律问题通常没有意义。
前述"十年修得同船渡,百年修得共枕眠"的样本,便为例子。由此引发的社会惯 习,是一般情况下,人们易从法律人的说教和理论来理解判决书功能,其结果, 判决书功能常被限定于狭小的范围,被要求为局限甚至单一。
被告虽为原告继母,但死者生时显然希望原告与被告能和睦相处。[70]"结合具体案情,对当事人进行语重心长的教育,不仅做到 以理服人,以法服人,而且做到以情感人,以情服人,必然会收到更好的社会效 果" [71]??这些,不仅是作者个人的表达,更是宏观而言的社会各类阅读者 的某种兴趣或期待的表现。
[65]Henry J. Abraham, The Judiciary: The Supreme Court in the Governmental Process. New York:New York University Press,1996,p. 43. [66]最高人民法院:《人民法院五年改革纲要》,载《中华人民共和国最高人民法院公 报》1999 年第 6 期,第 187 页。当河南许昌市襄城县法院法官提到,后语写作首先要了解案情原因、当事人性格,寻找当事人的感情共鸣点。
作为法官, 如具备魅力, 富感染、 文学化则非可有可无。[48]而近代以来的德国法院判决书,亦特别重视学理化的阐述论证,[49]并于晚近确立"不同意见制度"。其也常难知道判决后其他具体权利为何,面对判决书的"句号",需另咨询。求家和万事兴,不亦乐哉! [16] 这段"法官后语",主旨在于调动与法律内容有别的被司法者的伦理自觉。
一方面,其属"附设",不与判决书裁判内容一体,[4]此表明在撰写并交付被司法者时,司法者已尊重当下关于判决书的专业化职业化的理性观念,并不试图、也不大可能冲破现代司法关于判决书已形成的行业传统。[27]米健:《司法改革的创新与统一--"法官后语"可否缓行》,载《法制日报》2003 年 3 月 13 日,第 11 版,另见前引[25]。
其次要提到,本文以中国基层司法"法官后语"为主线,是因为,"法官后语"不仅引起了广泛争论,具有实践的生命力,以后可能继续演进,更重要的,其在今天形成了一个深入洞察宏大司法问题的适恰窗口。[65] 但更明显的、 也更重要的其他扩展性功能的例子,可能在于有的社会一般阅 读者,正像我们日常实践殊为熟悉的,可从判决书中体会司法公正、深受教育或 "被普法",犹如最高人民法院希望并主张的,"使裁判文书成为向社会公众展 示司法公正的载体,进行法制教育的生动教材"。
此问题还可反转考察,即一种情形可能同样存在:上述语境中,法官客串其 他角色, 或许并不有损其原有并作为主要部分的理性裁断形象,其或许有助于提 升后者。[8]此理念,参阅 Richard A. Posner,"What Has Pragmatism to Offer Law",Pragmatism in Law and Society. ed. Micharl Brint and WilliamcWeaver,Boulder:Westview Press,Inc. ,1991,pp. 35,265 - 267。